Em um primeiro plano, faz-se
mister trazer que há duas concepções diferentes sobre o ônus da prova no
processo penal, nas quais, a primeira, a bem da verdade, se respalda em raízes
estritamente civilistas, alegando que o ônus da prova é dividido entre a defesa
e a acusação. Já a segunda visão entende que o ônus da prova é todo da
acusação, de modo que é necessário compatibilizá-lo com o postulado da presunção
de inocência. A primeira visão é a dominante. A segunda é a qual este estudo
filia-se. Far-se-á uma análise das duas correntes.
Atinente à corrente da
divisão de cargas no processo penal, faz-se necessário remontar às raízes
civilistas do ônus da prova, as quais, inegavelmente, influenciaram nas regras
de distribuição da carga probatória no processo penal pátrio, precipuamente
porque a doutrina processual penal sobre o ônus da prova, muitas vezes fez
apenas uma simples transposição da distinção entre fatos constitutivos,
impeditivos e modificativos do direito, a qual foi elaborada pelos
doutrinadores processualistas civis (BADARÓ, 2003, p. 258).
Assim, o Código de Processo
Civil (CPC), em seu artigo 333
,
dispõe sobre o ônus da prova de modo expresso, aduzindo que cabe ao autor
provar os fatos constitutivos de seu direito e, ao réu, eventuais fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos do direito que o autor alega possuir.
A partir da leitura do artigo
acima, exsurge a interpretação de que aquele que vem ao órgão jurisdicional com
uma pretensão de assegurar algum direito, deverá provar as suas condições de
constituição, sem presumir-se a sua existência, ou seja, deverá provar em que
se funda aquela pretensão deduzida em juízo, constituindo o direito que alega
lhe caber, de modo que, as condições anormais, ou seja, as condições que tenham
o condão de derruir ou modificar o direito aventado pelo autor devem ser
provadas pelo réu, incumbindo-lhe esse ônus.
Nota-se que esta distribuição
é levada a efeito conforme a posição processual que a parte assume. Se ela está
no polo ativo compete-lhe provar, como dito, o fato constitutivo de seu
pretenso direito. Caso esteja no polo passivo, compete-lhe apenas provar fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor (TALAMINI,
2011, p. 506). Desse modo, nessa órbita, mais especificamente acerca de cada
fato disposto no artigo 333 do CPC, merece ser trazido à baila a objetiva lição
de Gustavo Henrique Badaró:
Fatos
constitutivos são aqueles que têm a eficácia jurídica de fazer nascer, de
constituir, uma relação jurídica. São fatos que dão o vida ao direito. O ônus
da prova dos fatos constitutivos incumbe ao autor. Fatos modificativos ou
extintivos são fatos que operam em um momento posterior à constituição da
relação jurídica, tendo a força de modificar a eficácia jurídica já produzida
por essa relação ou determinar a sua extinção. O ônus da prova dos fatos
modificativos e extintivos incumbe ao réu. Por fim, os fatos impeditivos são
aqueles cuja essência é necessária para a eficácia jurídica dos fatos
constitutivos e cujo concurso impede a produção de seus efeitos. Os fatos
impeditivos quando comprovados impedem que o fato constitutivo produza o efeito
que lhe é normal ou próprio, que constitui a sua razão de ser. Também para os
fatos impeditivos o ônus da prova é do réu. (BADARÓ, 2003, p. 247 e 248).
Ora, entendidas as regras
acima explicitadas, é fácil perceber que tanto no processo civil quanto no
processo penal, deverá partir-se da premissa de que é sobre a parte que alega
um direito que irá recair a incumbência de demonstrar a existência do fato que
alega existir, de modo que cabe trazer na íntegra o disposto no artigo 156 do
CPP, o qual, apesar de não trazer em seu bojo uma observância patente ao
direito material, em muito não se difere do critério adotado pelo legislador
processual civil, ao preconizar o seguinte:
Art. 156. A
prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de
ofício:
I - ordenar,
mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e
proporcionalidade da medida; (Acrescentado pela L-011.690-2008)
II -
determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização
de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Avulta, no mencionado
dispositivo, que a regra concernente ao onus
probandi, ao encargo de provar, é regida pelo princípio actori incumbit probatio ou onus probandi incubit ei qui asserit, ou
seja, deve incumbir-se da prova o autor da tese levantada, não diferindo, o caput do dispositivo supracitado da
essência do ônus da prova no processo civil.
Logo, à luz da legislação
processual civil, cabe à acusação demonstrar: existência do fato imputado e sua
autoria, a tipicidade da conduta, os elementos subjetivos de dolo ou culpa, a
existência de circunstâncias agravantes e qualificadoras. De outro lado, quando
o réu aventar qualquer excludente de ilicitude ou culpabilidade, por serem consideradas
fatos impeditivos, capazes de obstar a eficácia do direito de punir estatal,
estas devem ser provadas pelo acusado (BADARÓ, 2003, p. 258).
A segunda concepção, por
outro lado, preconiza que não há uma verdadeira distribuição de provas dentro
do processo penal pátrio, isto é, não há cargas probatórias impostas ao
acusado, precipuamente quando se está diante de um processo penal acusatório
sob a égide do princípio da presunção de inocência. Essa corrente, para tanto,
faz uma interpretação constitucional do artigo 156 do CPP, preconizando que
está totalmente na mão do acusador provar o fato típico, ilícito e culpável com
todas as suas circunstâncias
.
Nesse estudo, avulta-se que
deve prevalecer essa concepção, na medida em que o réu nada tem a provar, sua
única incumbência dentro de um processo penal dito acusatório é de opor-se à
pretensão acusatória. É a acusação, o Ministério Público, que deve provar o que
alegou. Não podendo, diante da temerária situação de extirpação do convívio
social, que, em regra, é o poder repressivo estatal, simplesmente remontar-se
ao Direito Processual Civil, o qual, como dito alhures, em regra, trata-se de
instrumento para garantia de direitos disponíveis, sob pena de levar a efeito
uma regra de julgamento à revelia da presunção de inocência.
A corroborar o exposto acima,
insta transcrever o entendimento de Carl Josef Anton Mittermaier:
As analogias
do processo civil ainda fizeram considerar as justificações dadas pelo acusado,
com relação a circunstâncias de fato a si favoráveis, como verdadeiras
exceções, cuja prova lhe incumbe. Porém é este um dos raciocínios mais falsos e
perigosos. A confusão que a este respeito reina no direito civil, encontramo-la
no direito criminal, sempre que para aí passa um tal princípio; e assim como no
primeiro tentou-se classificar sob diversas denominações as exceções que o réu
pode apresentar, assim também os antigos criminalistas trataram da exceção
álibi e da exceção culpa; e, se nos modernos tempos caíram em desuso estas
denominações, não deixou de substituir em alguns espíritos a opinião de que, em
matéria de exceção (se, por exemplo, alega-se o caso de legítima defesa, etc.,
etc.), a prova compete ao acusado. Ora, embora restrita a um pequeno número de
casos, esta opinião é insustentável com referência ao processo criminal; e,
especialmente aplicada à confissão parcial (qualificada), tem produzido grandes
inconvenientes. (MITTERMAIER, 1997, p.124).
Nessa visão, é justamente
essa a regra de julgamento que deve o juiz seguir: se a acusação tem o dever
(note-se bem: dever, não “faculdade”) de provar que o réu cometeu um fato
típico, ilícito e culpável, não pode o juiz, diante destas afirmações
propulsoras da ação penal, atribuir ao famigerado acusado o encargo de provar
quando este ventilar alguma causa impeditiva, modificativa ou extintiva da
pretensão acusatória, haja vista que é presumidamente inocente e não há carga
probatória alguma, apenas devendo gerar uma dúvida razoável para ser absolvido.
Como se percebe, ao afirmar
que o ônus da prova é todo da acusação, estar-se-á trabalhando com premissas
compatíveis com os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo, de modo que, ainda, é
de todo oportuno externar que apesar de não haver ônus probatório imposto ao
acusado, nada lhe impede que possa produzir provas, principalmente porque é
inegável que existe um interesse do acusado em demonstrar sua inocência, mas
este apenas assume o risco de não produzir provas nesse sentido, não podendo,
diante do exposto, que suas alegações com o intento de derruir a acusação sejam
afastadas sob o argumento que não foram produzidas provas nesse sentido (BADARÓ,
2003, p. 301).
Desta maneira, inexorável a
conclusão de que a acusação, consoante a segunda concepção delineada, a qual
filia-se esse trabalho, é que deve provar um fato típico, ilícito e culpável,
com todas as suas circunstâncias relevantes, de maneira que ao réu cabe apenas
opor-se à pretensão acusatória, precipuamente porque é parte hipossuficiente
dentro do processo penal, haja vista que enfrenta o rolo compressor Estatal,
que o quer ver sujeito ao seu aparato de persecução penal, de modo que o artigo
156 do Código de Processo Penal encontra-se, em muito, equivocado, haja vista
sua raiz estritamente civilista, à revelia dos postulados constitucionais que
pautam o processo penal pátrio.
Referências:
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003.
MITTERMAIER, C.J.A. Tratado da Prova em Matéria Criminal. 3.ed., 2.tir. Tradução de
Herbert Wüntzel Heinrich, São Paulo: Bookseller, 1997.
TALAMINI, Eduardo. Wambier, Luiz
Rodrigues. Curso Avançado de Processo
Civil, volume 1. 12 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
